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sexta-feira, 6 de junho de 2008

Teoria da Asserção ou Teoria da Exposição?

O Código de Processo Civil é omisso quanto ao momento processual da verificação pelo magistrado da existência ou não das condições da ação. Divergem os estudiosos em dois sentidos, senão vejamos:

· um primeiro entendimento, dominante em número de adeptos, afirma que o momento da verificação das condições da ação é durante a análise da petição inicial. Segundo esse raciocínio, denominado de Teoria da Asserção ou Adstrição, as condições da ação são auferidas “in statu assertionis”, verificadas das asserções da petição inicial. Trata-se de uma tentativa de se estabelecer uma presunção de veracidade a respeito dos fatos alegados na exordial. Assim, somente caso de absoluta discrepância, deve o magistrado extinguir a demanda por carência de condição da ação, não havendo, inclusive, análise probatória superveniente da presença das condições. Portanto, se a inexistência de uma das condições vier a ser verificada posteriormente ao ajuizamento da demanda, deve o juízo julgá-la improcedente, fazendo, assim, coisa julgada material (art. 269, I do CPC). Dentre os expoentes desse entendimento, destacam-se, por exemplo, José Carlos Barbosa Moreira, Humberto Theodoro Junior, Alexandre Freitas Câmara, Leonardo Greco, além do próprio Liebman, idealizador das condições da ação.

· um segundo entendimento, minoritário no direito processual brasileiro e denominado de Teoria da Exposição, afirma que as condições da ação não são analisadas somente a partir das assertivas da petição inicial, mas podem ser verificadas a qualquer momento, inclusive através de provas. Assim, em havendo verificação superveniente da inexistência de uma condição da ação, o processo será extinto sem julgamento de mérito (art. 267, VI do CPC), não fazendo coisa julgada material. Não é correto se falar em julgamento de mérito por inexistência de condição da ação, nos casos de verificação da inexistência após a análise da petição inicial. Seus principais adeptos são Cândido Dinamarco e Nelson Nery Jr.

Ocorre que, a nosso ver, o melhor entendimento está com a Teoria da Exposição.

Na verdade, o tema das condições da ação apresenta-se como de ordem pública, uma vez que busca limitar o abuso do direito de ação (diga-se de passagem, é direito público). Ainda que exista interesse por parte das partes envolvidas na relação processual, o maior interesse na verificação das condições da ação é o público.

Assim sendo, por se tratar de questão relacionada ao interesse público, as condições da ação podem e devem ser analisadas em qualquer grau de jurisdição, e não apenas quando das assertivas realizadas na petição inicial. Essa Teoria foi, inclusive, adotada pelo próprio Código de Processo Civil de 1973, sendo equivocada a doutrina de se minimizar o tema apenas à assertiva da exordial que, aliás, possui indisfarçável caráter de tentar forçar a ocorrência de coisa julgada material. Veja-se a redação do art. 267, §3º do CPC:

“§ 3o O juiz conhecerá de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não proferida a sentença de mérito, da matéria constante dos nºs. IV, V e Vl; todavia, o réu que a não alegar, na primeira oportunidade em que Ihe caiba falar nos autos, responderá pelas custas de retardamento.”

Há, ainda, no Código de Processo Civil um instituto que demonstra claramente a adoção da Teoria da Exposição. Trata-se da nomeação à autoria.

Como se sabe, a nomeação à autoria é modalidade de intervenção de terceiros na qual se busca corrigir vício de ilegitimidade passiva nos casos previstos em lei (arts. 62 e 63 do CPC). Após a citação, o réu-nomeante indica aquele que, em tese, seria o correto legitimado passivo, o réu-nomeado.

Importante se notar que, no instituto da nomeação à autoria, há a análise de condição da ação após a assertiva da peça vestibular. A verificação da legitimidade passiva escapa à assertiva de verossimilhança realizada na petição inicial, só vindo a ser comprovada (veja-se, análise probatória) após a manifestação do réu-nomeado.

Portanto, nítida a adoção pelo Código de Processo Civil brasileiro da Teoria da Exposição.

Por outro lado, deve-se verificar que a Teoria da Asserção é a que melhor se coadjuva com os princípios da economia, celeridade e efetividade do processo, uma vez que permite o julgamento meritório em casos de aquisição de condição da ação superveniente ao ajuizamento. Tais princípios, ressalte-se, possuem natureza constitucional, ligadas á cláusula do devido processo legal e ao art. 5º, LXXVIII da Constituição Federal (incluído pela Emenda nº 45/2004).